João Batista Costa Saraiva

A resolução 2002/12 do Conselho Econômico e Social das Nações Unidas trás uma definição de Justiça Restaurativa, quando a recomenda a todos os países .
A Resolução, de forma tautológica, define que: “Programa de Justiça Restaurativa significa qualquer programa que use processos restaurativos e objetive atingir resultados restaurativos” e avança, dizendo que esses Processos Restaurativos são quaisquer processos onde vítima e ofensor, bem como demais outros indivíduos ou membros da comunidade que foram afetados pelo conflito em questão, participam ativamente na resolução das questões oriundas desse conflito, geralmente com a ajuda de um facilitador.

Leia na integra ->JustRestaurativa

Se há coisa que sou avesso é à multidão. À exceção de um jogo do Grêmio, onde a paixão sempre supera a razão, evito a multidão como o diabo à cruz. No ano passado estava em visita às Cataratas do Iguaçu. Não me canso de ir até lá. Aquela energia toda é revitalizante. Uma coisa sem precedentes, cujas fotografias não permitem nem sequer uma pálida idéia da sensação de sua presença. Leia mais…

Nenhuma criança será privada de sua liberdade de forma ilegal ou arbitrária. A detenção, a reclusão ou a prisão de uma criança será efetuada em conformidade com a lei e apenas como último recurso, durante o mais breve período de tempo que for apropriado”

Leia mais…

          Nos anos oitenta o reconhecimento internacional do Brasil, afora os recorrentes temas burlescos do Futebol e do Carnaval, se dava pelas manchetes que caracterizavam o País como aquele que fazia o extermínio de suas crianças.

          Uma série de movimentos sociais liderados por diversos organismos da sociedade civil organizada, em ambiente nacional de reconciliação e redemocratização pós regime militar, resultou em 1988 na edição da nova Constituição do Brasil. Nesse texto, em especial em seu artigo 227, a Constituição Brasileira incorpora os primados da Doutrina da Proteção Integral dos Direitos da Criança, preconizada pelas Nações Unidas. Menos de dois anos depois, o País edita o Estatuto da Criança e do Adolescente, que nas palavras de Emílio Garcia Mendez é a versão brasileira da Convenção das Nações Unidas de Direitos da Criança, em julho de 1990, antes mesmo da ratificação formal pelo Senado Federal brasileiro dos termos da Convenção assinada em 1989 e formalmente ratificada pelo Brasil em 1991. Foi a resposta do Brasil ao mundo e a si mesmo.

          A primazia cobra seu preço. O custo ao Brasil de seu pioneirismo na adoção em sua legislação dos termos da Convenção das Nações Unidas de Direito da Criança  está estampado em algumas concessões no texto de sua lei à Doutrina Tutelar. Se não são concessões expressas, resultam estas de omissões do texto ou de expressões ambíguas, aptas a permitir interpretações indevidas. Bem se diz que se deve cerrar as portas e não deixar frestas, pois por estas podem passar ventos indesejáveis.

          Atualmente, passados tantos anos de vigência do Estatuto da Criança e do Adolescente, o mundo jurídico brasileiro debate seu sistema de justiça para crianças e adolescentes. Alguns setores questionam a natureza jurídica da medida socioeducativa, enquanto resposta do Estado ao adolescente autor de ato infracional. Sob o argumento da autonomia do Direito da Criança, insurgem-se contra a idéia de um Direito Penal Juvenil. Salvo exceções, a maioria destas manifestações tem um nítido caráter corporativo, visando ao suposto asseguramento de espaços de poder, discricionário e na maioria das vezes autoritário, invocando o princípio do “superior interesse da criança” para justificar atropelos às garantias processuais e constitucionais. Como este princípio carece de uma definição conceitual, acaba funcionando como o “Cavalo de Tróia” do Direito Tutelar implantado na própria Convenção das Nações Unidas de Direitos da Criança, com o disse Miguel Cillero^[1].

          No caso do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), a ausência de regras sobre o processo de execução das medidas socioeducativas; a possibilidade de concerto de remissão perante o Ministério Público sem a presença de Defensor na fase anterior a instauração do processo de apuração da responsabilidade penal juvenil perante o Poder Judiciário; a ambigüidade na definição dos tipos penais que autorizam a privação de liberdade, e outros deslizes da legislação que comprometem o rigor garantista, na lição de Ferraioli, e resultam em “frestas” no sistema por onde se introduz o germe da doutrina tutelar.

          A inconstitucionalidade destas omissões legislativas ou dos dispositivos não garantistas tem sido afirmada pelos Tribunais que analisam o tema sob os fundamentos do Direito Penal, acatando, na maioria das vezes, recursos originários das Defensorias Públicas instaladas nos Estados. É o caso do reconhecimento da prescrição da pretensão acusatória ou da pretensão executória da medida socioeducativa por parte do Estado, não afirmada no Estatuto, mas reconhecida analogicamente em face às regras do Código Penal. Sucedem-se decisões do Superior Tribunal de Justiça do Brasil neste sentido.

           Ocorre que, sendo o Brasil um Estado Federado, as regras de organização judiciária brasileira variam de Estado para Estado. Assim há Estados no Brasil em que os recursos interpostos nos processos infracionais de adolescentes, em face de decisão de primeira instância, são encaminhados para Câmaras Criminais dos Tribunais de Justiça dos Estados (no Paraná, por exemplo). Há outros Estados, entretanto, que estes recursos são encaminhados para Câmaras Cíveis, por conta de uma suposta natureza civil das sanções estatutárias^[2] (como no Rio Grande do Sul). Das decisões dos Tribunais Estaduais caberá ainda recurso ao Superior Tribunal de Justiça (Órgão Federal, com sede na Capital da República).

          A dificuldade para o reconhecimento da implantação, pela Doutrina da Proteção Integral, de um conceito de Direito Penal Juvenil, com sanções e sua respectiva carga retributiva e finalidade pedagógica, resulta de um pré-conceito de natureza hermenêutica, em face a uma cultura menorista presente e atuante em toda América Latina, do que já nos adverte Amaral e Silva em suas lições^[3].

         No dizer de Lênio Streck,

“o intérprete jamais chega ao texto sem um ter-que-ver-prévio com este: se o texto fala de poder, da justiça ou da vida, o leitor/intérprete entenderá o texto em função de suas próprias experiências sobre o poder, a justiça e a vida. Jamais haverá, pois, uma leitura ingênua, porque o intérprete leva consigo uma compreensão prévia daquilo que quer compreender. Entre essa compreensão prévia e o texto (fato, norma, etc)se dá, pois, uma relação de circularidade típica, um círculo que pode frustrar a compreensão definitiva, porém que é certamente algo positivo, porque não há forma de entender uma coisa que não seja inserindo-a em uma bagagem de conhecimentos prévios que permitem que essa coisa desdobre todo o sentido que encerra. O círculo hermenêutico que se produz entre o texto e o leitor não é senão uma nova versão, uma versão extremada do círculo intelectivo que a hermenêutica clássica havia observado que se dá entre a totalidade de uma obra literária e as partes que a compõem.Não se pode entender o sentido de um texto se não houver entendido o sentido de cada uma de suas partes, porém tampouco se entende plenamente o sentido de cada uma de suas partes até conseguir a compreensão da obra. O texto será, assim, um interlocutor, buscando nele um ensinamento que pode enriquecer o próprio acervo do intérprete”^[4].

          A conduta dos que não admitem a idéia de um Direito Penal Juvenil, implica no abandono de conceitos introduzidos pelas normas do próprio Estatuto da Criança e do Adolescente (especialmente no que respeita à responsabilidade com sancionamento de medida socioeducativas e de condição de sujeito de direitos ostentada pelo adolescente) e se faz responsável no Brasil pelas dificuldades que se enfrenta, desde 1990, para a efetivação plena do Estatuto da Criança e do Adolescente, desembocando na chamada dupla crise do Estatuto, de que nos alerta Emílio Garcia Mendez: uma crise de implementação e outra, em verdade responsável por aquela, uma crise de interpretação.

          Trava-se hoje, no Congresso Brasileiro, um debate em torno do aprimoramento do Estatuto, em vista da experiência acumulada nestes anos. Esta proposta neutraliza a expectativa de redução da idade de imputabilidade penal. Os riscos de retrocesso, entretanto, existem. Resultam, principalmente, de ações corporativas de alguns setores do Poder Judiciário e do Ministério Público (especialmente), e de parcela de representantes de organismos não-governamentais, que de alguma forma, como espaço de poder, tem interesse em manter nebulosa esta questão, na medida em que a ausência de regra permite o exercício ilimitado deste poder. Não é sem razão que a maioria absoluta dos agentes das Defensorias Públicas instaladas no Brasil há tempo perceberam esta questão e afirmam os primados do Direito Penal Juvenil expresso no Estatuto da Criança e do Adolescente. 

[4] Streck, Lênio. Hermenêutica Jurídica e(m) crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2000, p. 246.

          O Estatuto da Criança e do Adolescente, sancionado há vinte anos, se constitui na versão brasileira da Convenção das Nações Unidas de direitos da Criança, aprovada pela Assembléia Geral da ONU em Novembro de 1989.

          O Brasil teve a primazia no cenário internacional em readequar sua legislação interna aos termos da Convenção, circunstância que o projetou internacionalmente.

          Muitos países ainda hoje se defrontam com a adaptação de suas legislações à Convenção. A Argentina, por exemplo, finalmente, está na iminência de ver aprovada a Lei de Responsabilidade Penal Juvenil. Outros fizeram reformas cosméticas e outros ainda já produziram a reforma da reforma. Para permanecer no âmbito latinoamericano citemos Chile e Colômbia, ambos com leis de responsabilidade penal juvenil bem recentes. Nestes países a lei fixa em 14 anos o início da adolescência, que se conclui aos 18 anos, e estabelece faixas entre 14 e 15, e 16 e 18 anos, com sanções que podem ir até oito anos de privação de liberdade para delitos graves.

         Nesse mesmo paradigma a Costa Rica se mantém como sendo a Nação latinoamericana que apresenta uma legislação muito avançada em termos de garantias processuais, embora preveja limites máximos de privação de liberdade que vulneram o princípio da brevidade incorporado à Convenção dos Direitos da Criança. Na Costa Rica um adolescente poderá sofrer até quinze anos de privação de liberdade em delitos gravíssimos.

          No panorama europeu, tão bem descrito por Carlos Vazquez Gonzáles, em seu Derecho Penal Juvenil Europeo, e muito bem sintetizado no Brasil por Sérgio Salomão Shecaira em Sistemas de Garantias e Direito Penal Juvenil, Alemanha e Espanha estão na vanguarda da ordem jurídica. Naquele está proposto para certos delitos praticados por adolescentes entre 14 e 18 anos, sanções socioeducativas idênticas às nossas, com possibilidade de privação de liberdade de até dez anos. Na Espanha, com faixas distintas, entre 14 e 16 anos e 16 e 18 anos, as sanções podem ir de quatro a oito anos de internação. Ambos estes países prevêem ainda a possibilidade de a legislação juvenil aplicar-se a jovens adultos, até 21 anos, em face de delitos praticados sem violência à pessoa.

          Em certa medida, quase todos os países ocidentais adotam este modelo, e, em exuberante maioria, fixam a idade de início da vida adulta e de imputabilidade penal em 18 anos, cada qual, como o Brasil, com um modelo de responsabilização juvenil para menores de 18 anos, nos termos da Convenção.

          A propósito da Convenção, os Estados Unidos da América, paradoxalmente ao lado da Somália, não a ratificaram. Os norte-americanos não ratificaram a Convenção pela impossibilidade de cumpri-la em face da realidade interna, onde cada Estado dispõe de uma legislação penal própria. Como a Convenção veda a pena de morte e a prisão perpétua e determina um tratamento mais favorável aos menores de 18 anos do que aos maiores desta idade, coerentemente os Estados Unidos deixaram de assinar o tratado.

          Assim, invocar os Estados Unidos como referência no tratamento da justiça juvenil faz-se tão inadequado quanto a referi-los como referência no lançamento de efluentes na atmosfera, pois tal qual como no caso do Protocolo de Kyoto, os norteamericanos não tem os mesmos compromisso com a comunidade internacional que aqueles países signatários da Convenção dos Direitos da Criança.

          Ainda assim os norteamericanos tem se movimentado no sentido de abrandar as regras de alguns de seus Estados. Em 2005, no caso Roper x Simon a Suprema Corte afirmou a inconstitucionalidade da pena de morte para menores de 18 anos. No ano passado, em caso originário do Estado da Flórida, do jovem Terence Graham, com 16 anos de idade ao tempo do fato, a Suprema Corte afirmou a inaplicabilidade da prisão perpétua para pessoas com menos de 18 anos para delitos que não de homicídio. Em ambas as decisões se percebe uma tendência de caminhar na busca de adequar a legislação norteamericana aos padrões internacionais em face de menores de 18 anos e quem sabe habilitar-se à ratificar a Convenção, como sinalizado pelo Presidente Clinton ao final de sua gestão e que permaneceu congelado nos anos Bush.

          O Estatuto Brasileiro estabeleceu o início da adolescência em 12 anos. Começa ai, pois, a responsabilidade penal juvenil, que não se confunde com imputabilidade penal, mas que sujeita o adolescente a sanções socioeducativas, nos termos do art. 228 da Constituição Federal, cujas, podem, inclusive suprimir-lhe a liberdade. Nesse particular, alista-se o Brasil como um dos países com legislação mais dura, pois a maioria absoluta fixa em 14 anos a idade de início da responsabilidade juvenil.

          Em vista do panorama internacional e dos vinte anos de experiência com o Estatuto, razoável que se cogite em sua atualização, tal e qual se procedeu recentemente em face da adoção, através da Lei 12.010/2009, que introduziu profunda reforma no sistema de proteção, com repercussões no modelo recursal e nos critérios de aplicação de medidas socioeducativas, consagrando expressamente, na ordem infraconstitucional, ao lado de outros preceitos, o princípio da proporcionalidade, constitucionalmente assegurado.

          Tal atualização resulta necessária diante de inúmeros avanços alcançados pelo Direito Penal nesses vinte anos, seja com o advento da Lei 9.099, seja pela Lei Maria da Penha, seja pela consolidação de uma leitura garantista do Direito acumulada ao longo dos anos 90, seja pela realidade sócio-econômica de nossos dias e as questões introduzidas pelo crime organizado e o tráfico de armas e drogas.

          Nessa dimensão, focar a questão da delinquência juvenil, no contexto da segurança pública, por conta do crescimento da violência como um todo, propondo a redução da idade de imputabilidade penal, traduz uma leitura simplista e inadequada da problemática, ignorando os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, por um viés marcadamente demagógico.