João Batista Costa Saraiva

  Nenhuma criança será privada de sua liberdade de forma ilegal ou arbitrária. A detenção, a reclusão ou a prisão de uma criança será efetuada em conformidade com a lei e apenas como último recurso,   durante o mais breve período de tempo que for apropriado” 

  

I. O Marco Legal. 

            O processo de desconstrução normativa da chamada Doutrina Tutelar, que presidiu o Direito de Menores ao longo do Século XX, tem como um de seus marcos fundantes a Resolução 40/33 de 29 de Novembro de 1985 que institui as Regras das Nações Unidas para a Administração da Justiça de Menores, conhecidas como Regras de Beijing.   

          A lógica tutelar; fundada no “melhor interesse do menor”, a panacéia que tudo justificava; começava a desmoronar do ponto de vista normativo, combatendo-se o arbítrio e a discricionariedade que marcou o tratamento do menor ao longo século XX.   

          Essas regras enunciadas restaram consolidadas, quatro anos depois, contemplando-se outros direitos e novos fundamentos, na Convenção das Nações Unidas de Direito da Criança. No trigésimo aniversário da Declaração dos Direitos da Criança, a Assembléia Geral das Nações Unidas, reunida em New York, pela Resolução 44/25, de 20 de novembro de 1989, aprovou a Convenção, de cujo artigo 37 se extrai o epíteto deste texto.  

          Desde então os Direitos da Criança passam a se assentar em um documento global, com força coercitiva para os Estados signatários, entre os quais o Brasil, fundando-se a Doutrina da Proteção Integral dos Direitos da Criança.   

          Essa Doutrina, com força cogente nos Países signatários, pode ser afirmada a partir de alguns documentos internacionais que lhe dão o formato:  

          a) Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança (20/11/89);  

          b) Regras mínimas das Nações Unidas para a Administração dos Direitos dos Menores, Regras de Beijing (29/11/85);  

          c) Regras das Nações Unidas para a Proteção dos Menores Privados de Liberdade (14/12/90);  

          d) Diretrizes das Nações Unidas para a Prevenção da Delinqüência Juvenil, Diretrizes como Diretrizes de Riad (14/12/90).  

          e) Regras Mínimas das Nações Unidas para a elaboração de Medidas Não-Privativas de Liberdade, Regras de Tóquio (14.12.1990).  

          Este conjunto normativo revogou a antiga concepção tutelar, trazendo a criança e o adolescente para uma condição de sujeito de direito, de protagonista de sua própria história, titular de direitos e obrigações próprios de sua peculiar condição de pessoa em desenvolvimento, dando um novo contorno ao funcionamento da Justiça de Infância e Juventude, abandonando o conceito de menor, como subcategoria de cidadania.  

          Princípios fundamentais, cujos, em nome de uma suposta ação protetiva do Estado eram esquecidos pela Doutrina da Situação Irregular, passam a ser integrantes da rotina do processo envolvendo crianças e adolescentes em conflito com a lei, tais como princípio da reserva legal, do devido processo legal, do pleno e formal conhecimento da acusação, da igualdade na relação processual, da ampla defesa e contraditório, da defesa técnica por advogado, da proporcionalidade, da privação de liberdade como excepcional e somente por ordem expressa da autoridade judiciária ou em flagrante, da proteção contra a tortura e tratamento desumano ou degradante, etc. Constitui-se um sistema de garantias¹.  

          O Brasil, no contexto internacional, assumiu papel de especial relevância e de particular protagonismo na medida em que antecipando-se à própria Convenção fez incluir na Constituição Federal, em outubro de 1988, os princípios norteadores da Doutrina da Proteção Integral, expressos especialmente nos arts. 227 e 228 da Constituição Federal.   

          Essa posição de vanguarda restou ainda mais configurada quando, em julho de 1990, antes mesmo de o Congresso Nacional haver aprovado os termos da Convenção², o País concebeu o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069, a versão brasileira da Convenção dos Direitos da Criança.  

          A Constituição Federal, nos enunciados que proclama, afirma no inciso V, do parágrafo terceiro de seu art. 227, que explicita no que consiste a proteção especial dos direitos da criança e do adolescente, a “obediência aos princípios da brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa de liberdade”.   

          O Estatuto da Criança e do Adolescente, ao regulamentar a norma constitucional, reafirma estes princípios em seu art.121, ao tratar da internação, enunciado: “A internação constitui medida privativa de liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento”.     

II. O Tempo na adolescência.    

          Há que se estabelecer a distinção entre puberdade enquanto fenômeno biológico; e adolescência enquanto fenômeno psicológico, posto que a adolescência não se conclui com o final da puberdade.   

          Alfredo Jerusalinsky afirma que adolescência é um estado de espírito, concluindo, em um magnífico texto, que: “O problema com que se confrontam hoje os adolescentes é de extensão do tempo, por causa da urgência (…); de fragilidade do simbólico, devido à substituição do semelhante pelo objeto; e da falcatrua do poder, como consequência da supressão do saber em nome de uma técnica”³.  

          Com absoluta certeza este século XXI, marcado também pela ausência de emprego, consolidará um retardamento do ingresso na idade adulta⁴, a ponto de afirmar que neste século a adolescência irá, mesmo do ponto de vista legal, muito além dos atuais 18 anos.   

          Organismos internacionais como UNESCO e OMS – Organização Mundial da Saúde – consideram segmento juvenil da população a faixa etária compreendida entre 15 e 24 anos de idade.  

          A própria Reforma da Previdência de certa forma antevê isso ao fixar em 65 anos a idade mínima para aposentadoria, com 35 anos de contribuição, o que permite afirmar ser a idade de trinta anos o marco de início de contribuição.  

          A legislação sobre desarmamento estabeleceu em 25 anos a idade mínima para aquisição de uma arma de fogo, anteriormente fixada em 21 anos.  

          O reconhecimento da condição de sujeito de direitos fez do adolescente sujeito de seus atos, sujeito de responsabilidade. Muitos têm dificuldade de admitir, mas é inegável, que a Doutrina da Proteção Integral dos Direitos da Criança ao promover o adolescente da condição de objeto da norma para sujeito de direitos criou um modelo de responsabilidade penal juvenil. A própria Constituição Federal assim o diz quando, tratando da inimputabilidade dos menores de 18 anos os afirma sujeitos das normas da legislação especial e estas o fazem responsáveis e passíveis, inclusive, de sanções privativas de liberdade. Mesmo que estas persigam uma finalidade pedagógica, é inegável que a natureza da medida sócio-educativa é retributiva, ou seja, dá-se em resposta da prática pelo adolescente de um fato descrito na lei como crime ou contravenção. Pedagógico, sócio-educativo, sócio-assistencial, deverá ser o programa onde se executa a medida. A medida, em si mesma, é retributiva.  

          Nessa dimensão, a natureza penalizante, de reprimenda, de reprovação da conduta, presente na sanção sócio-educativa deverá ser limitada rigidamente por garantias e, na forma de sua execução, o traço fundamental que a distinguirá da pena que se aplica ao adulto, em especial no plano temporal. Por isso deve ser limitada no tempo, daí o princípio da proporcionalidade, e o mais breve possível. O tempo do adolescente é outro.  

          O bom professor Antonio Carlos Gomes da Costa, aquele que talvez tenha sido o grande mentor do Estatuto da Criança e do Adolescente, traça um paralelo interessantíssimo sobre a percepção do tempo, em “A Velha Senhora⁵”. Lembra que para alguém que já fez cinqüenta anos o sentimento é de que o tempo voa. Foi ontem. O ano passou voando. Assim o diz por que um ano para quem viveu cinqüenta significa 2% de toda sua vida. Um quase nada. Como o tempo será sempre medido pelo tempo vivido, porque o tempo é único, uma coisa só, a cada momento que nos pomos mais velhos, como na canção imortalizada por Pablo Milanês, mais rápida será a percepção de sua passagem. Sempre o mediremos pelo tempo vivido. Assim, para uma criança de cinco anos, um ano não passa nunca, pois significa 20% de toda sua vida. Dois anos para uma criança de cinco anos em uma unidade de acolhimento significa uma vida; vinte anos para quem viveu cinqüenta.  

          Para um adolescente, um ano oscila entre oito e seis por cento de sua vida, tendo ele doze ou dezoito anos. Não é pouco. Por isso o aniversário de 18 anos nunca chega e assim se explica porque as férias de verão nos pareciam intermináveis.    

III. O tempo e a redução da idade penal.    

          O Brasil teve a primazia no cenário internacional em readequar sua legislação interna aos termos da Convenção, circunstância que o projetou internacionalmente. Muitos países ainda hoje se defrontam com a adaptação de suas legislações à Convenção. A Argentina, por exemplo, finalmente, finalmente está por ver aprovada a Lei de Responsabilidade Penal Juvenil, introduzindo notáveis avanços na legislação juvenil daquele País, ainda regida por lei parida ao tempo dos anos de chumbo da ditadura militar.  

           Outros fizeram reformas cosméticas e outros ainda já produziram a reforma da reforma. Para permanecer no âmbito latinoamericano citemos Chile e Colômbia, ambos com leis de responsabilidade penal juvenil bem recentes.   

          Nestes países a lei fixa em 14 anos o início da adolescência, que se conclui aos 18 anos, e estabelece faixas entre 14 e 15, e 16 e 18 anos, com sanções socioeducativas que podem ir até oito anos de privação de liberdade para delitos graves, em nenhuma hipótese podendo ser mais grave o tratamento que receberia o maior de 18 anos pelo mesmo fato.   

          Nesse mesmo paradigma a Costa Rica se mantém como sendo a Nação latinoamericana que apresenta uma legislação muito avançada em termos de garantias processuais, embora preveja limites máximos de privação de liberdade que vulneram o princípio da brevidade incorporado à Convenção dos Direitos da Criança. Na Costa Rica um adolescente poderá sofrer até quinze anos de privação de liberdade em delitos gravíssimos, cabendo refletir, em favor dos costariqunhos, que, por conta do rigor garantista que norteia a aplicação dessas medidas, em uma população de cerca de quatro milhões de habitantes, excede em pouco mais de cinqüenta o número de adolescentes privados de liberdade⁶.  

          No panorama europeu, descrito por Carlos Vazquez Gonzáles, em seu Derecho Penal Juvenil Europeo⁷, e muito bem sintetizado no Brasil por Sérgio Salomão Shecaira em Sistemas de Garantias e Direito Penal Juvenil⁸, Alemanha e Espanha estão na vanguarda da ordem jurídica. Naquele está proposto para certos delitos praticados por adolescentes entre 14 e 18 anos, sanções socioeducativas idênticas às nossas, com possibilidade de privação de liberdade de até dez anos.   

          Na Espanha, com faixas distintas, entre 14 e 16 anos e 16 e 18 anos, as sanções podem ir de quatro a oito anos de internação. Ambos estes países prevêem ainda a possibilidade de a legislação juvenil aplicar-se a jovens adultos, até 21 anos, em face de delitos praticados sem violência à pessoa.  

          Em certa medida, quase todos os países ocidentais adotam este modelo, e, em exuberante maioria, fixam a idade de início da vida adulta e de imputabilidade penal em 18 anos, cada qual, como o Brasil, com um modelo de responsabilização juvenil para menores de 18 anos, nos termos da Convenção.  

          A propósito da Convenção, os Estados Unidos da América, paradoxalmente ao lado da Somália, não a ratificaram. Os norte-americanos não ratificaram a Convenção pela impossibilidade de cumpri-la em face da realidade interna, onde cada Estado dispõe de uma legislação penal própria. Como a Convenção veda a pena de morte e a prisão perpétua e determina um tratamento mais favorável aos menores de 18 anos do que aos maiores desta idade, coerentemente os Estados Unidos deixaram de assinar o tratado.  

          Assim, invocar os Estados Unidos como referência no tratamento da justiça juvenil faz-se tão inadequado quanto a referi-los como referência no lançamento de efluentes na atmosfera, pois tal qual como no caso do Protocolo de Kyoto, os norteamericanos não tem os mesmos compromisso com a comunidade internacional que aqueles países signatários da Convenção dos Direitos da Criança.  

           Ainda assim os norteamericanos tem se movimentado no sentido de abrandar as regras de alguns de seus Estados. Em 2005, no caso Roper x Simon a Suprema Corte afirmou a inconstitucionalidade da pena de morte para menores de 18 anos, banindo-a da Nação, e dando um importante passo em direção da comunidade internacional em termos de diretos humanos de crianças e adolescentes. No ano passado, em caso originário do Estado da Flórida, do jovem Terence Graham, com 16 anos de idade ao tempo do fato, a Suprema Corte afirmou a inaplicabilidade da prisão perpétua para pessoas com menos de 18 anos para delitos que não de homicídio. Um novo passo.   

          Em ambas as decisões se percebe uma tendência de caminhar na busca de adequar a legislação norteamericana aos padrões internacionais em face de menores de 18 anos e quem sabe habilitar-se à ratificar a Convenção, como sinalizado pelo Presidente Clinton ao final de sua gestão e que permaneceu congelado nos anos Bush.  

          O Estatuto Brasileiro estabeleceu o início da adolescência em 12 anos. Começa ai, pois, a responsabilidade penal juvenil, que não se confunde com imputabilidade penal, mas que sujeita o adolescente a sanções socioeducativas, nos termos do art. 228 da Constituição Federal, cujas, podem, inclusive suprimir-lhe a liberdade. Nesse particular, alista-se o Brasil como um dos países com legislação mais dura, pois a maioria absoluta fixa em 14 anos a idade de início da responsabilidade juvenil.  

          Em vista do panorama internacional e dos vinte anos de experiência com o Estatuto, razoável que se cogite em sua atualização, tal e qual se procedeu recentemente em face da adoção, através da Lei 12.010/2009, que introduziu profunda reforma no sistema de proteção, com repercussões no modelo recursal e nos critérios de aplicação de medidas socioeducativas, consagrando expressamente, na ordem infraconstitucional, ao lado de outros preceitos, o princípio da proporcionalidade, constitucionalmente assegurado.  

          Tal atualização resulta necessária diante de inúmeros avanços alcançados pelo Direito Penal nesses vinte anos, seja com o advento da Lei 9.099, seja pela Lei Maria da Penha, seja pela consolidação de uma leitura garantista do Direito acumulada ao longo desses anos a partir das lições de Ferraioli, seja pela realidade sócio-econômica de nossos dias e as questões introduzidas pelo crime organizado e o tráfico de armas e drogas na problemática do adolescente em conflito coma lei.  

          Focar a questão da delinquência juvenil, no contexto da segurança pública, por conta do crescimento da violência como um todo, propondo a redução da idade de imputabilidade penal, traduz uma leitura simplista e inadequada dessa problemática, ignorando os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, por um viés marcadamente demagógico.    

IV. A medida do tempo.    

          O status de sujeito em peculiar condição de desenvolvimento, sujeito de direitos e responsabilidades, imerso em uma fase da vida em que as transformações são notáveis e rápidas, reclama que a ação em face do adolescente autor de ato infracional seja expedida, sem demora nos termos da Convenção.  

          Esse tempo, enquanto resposta do Estado à conduta infratora deverá ser suficiente para desenvolver um projeto de atendimento, ao mesmo tempo em que, diante do princípio da proporcionalidade, assegure uma resposta justa e adequada à infração cometida.  

           O parágrafo primeiro do art. 112 do Estatuto da Criança e do adolescente dispõe expressamente que o Juiz deverá impor ao adolescente observados determinados parâmetros. Pontue-se aqui que a medida é imposta, independentemente do consentimento do afetado, daí o caráter sancionatório e nessa dimensão penalizante da medida socioeducativa. Não é um serviço que é oferecido. É uma medida que é imposta!  

           Nesse parágrafo primeiro está expresso que o Juiz ao determinar a medida levará em conta a capacidade de cumprimento, as circunstâncias e a gravidade do fato.  

           È a transposição para a normativa interna da regra 17.1 de Beijing que em sua letra “a” dispõe: “A decisão da autoridade competente pautar-se-á pelos seguintes princípios: a resposta à infração será sempre proporcional não só às circunstâncias e à gravidade da infração, mas também às circunstâncias e às necessidades do jovem, assim como às necessidades da sociedade”.  

           Ora, o limite máximo de privação de liberdade que o estatuto contempla é de três anos, tratando de forma indiferente, do ponto de vista da possibilidade jurídica da imposição da medida, ao adolescente de 12 anos e o adolescente de 17 anos e onze meses.  

          Percebendo-se, por tudo que foi dito, que o tempo na adolescência tem uma significação e uma medida distinta do tempo da vida adulta, se impõe uma reflexão sobre a solução que o legislador encontrou em 1990 quando concebeu o Estatuto.  

          Sabe-se, por tudo o que se viu, que o adolescente deve receber uma sanção breve, por conta da capacidade de modificação que este período de sua vida oferece. A brevidade dessa sanção, todavia, não pode lhe subtrair, em nome do princípio da proporcionalidade, a capacidade da percepção sancionatória da medida, do juízo de reprovação sobre o ato praticado que na imposição da medida se expressa.  

          Deverá ela, ainda, ao contrário do que o próprio Estatuto preconiza, estabelecer, caso a caso; em nome do princípio constitucional da proporcionalidade; um limite máximo, não sendo razoável que se permaneça a tratar a matéria como um sistema de direito penal de autor e não do fato, tratando igualmente situações desiguais.  

          Assim como não é justo que o adolescente co-autor de um roubo esteja recolhido ao sistema socioeducativo enquanto o maior de dezoito anos, co-autor do mesmo fato já esteja liberado do sistema penitenciário; igualmente não é justo e por isso mesmo antipedagógico; porque não se compreende pedagogia com injustiça; que o adolescente autor de um roubo seja tratado com maior rigor do que aquele autor de um homicídio ou de um latrocínio.  

           Assim, a medida do tempo, no princípio da brevidade, deverá observar distinções como idade do protagonista e natureza do fato praticado, pois, do contrário, não será nem justo nem pedagógico.  

          Se dúvida houver sobre isso, consultem os doutos os trabalhadores das unidades de internação e os próprios adolescentes, aferindo a percepção destes.   

          Não é razoável que se permaneça a ter o mundo como idéia, sem qualquer idéia do mundo, como já advertia Bruno Tolentino⁹.  

          Assim, além de tudo, deverá estabelecer ainda um período máximo para ser executada a medida, rompendo definitivamente com a inconstitucional idéia da indeterminação, flagrantemente violadora do princípio da proporcionalidade¹⁰.  

          Injusto ainda, que nosso sistema não tenha contemplado um tratamento distinto entre o adolescente de doze anos (que sequer deveria ser sujeito de internação) daquele de 17 anos, para quem os três anos máximos de privação de liberdade, para certos e determinados fatos podem não ser suficientes para a efetivação de um conseqüente Plano Individual de Atendimento, que deve contemplar a idéia de que a impunidade não é um valor democrático nem educativo.  

          Conta-se no Rio Grande do Sul, que uma certa ocasião, em meio às revoluções armadas que forjaram a história do Estado, vinha em seu automóvel o Governador da Província, Borges de Medeiros. Adiante, na rua, havia uma aglomeração de pessoas diante da sede do Partido Político rival. O motorista volta-se ao Governador e pede orientações, se deverá ou não cruzar diante dos adversários.  

          Lhe replica Borges de Medeiros: não cruze tão devagar, que pareça provocação, nem tão depressa, que pareça covardia.  

          Assim estamos.  

          Nos anos oitenta o reconhecimento internacional do Brasil, afora os recorrentes temas burlescos do Futebol e do Carnaval, se dava pelas manchetes que caracterizavam o País como aquele que fazia o extermínio de suas crianças.

          Uma série de movimentos sociais liderados por diversos organismos da sociedade civil organizada, em ambiente nacional de reconciliação e redemocratização pós regime militar, resultou em 1988 na edição da nova Constituição do Brasil. Nesse texto, em especial em seu artigo 227, a Constituição Brasileira incorpora os primados da Doutrina da Proteção Integral dos Direitos da Criança, preconizada pelas Nações Unidas. Menos de dois anos depois, o País edita o Estatuto da Criança e do Adolescente, que nas palavras de Emílio Garcia Mendez é a versão brasileira da Convenção das Nações Unidas de Direitos da Criança, em julho de 1990, antes mesmo da ratificação formal pelo Senado Federal brasileiro dos termos da Convenção assinada em 1989 e formalmente ratificada pelo Brasil em 1991. Foi a resposta do Brasil ao mundo e a si mesmo.

          A primazia cobra seu preço. O custo ao Brasil de seu pioneirismo na adoção em sua legislação dos termos da Convenção das Nações Unidas de Direito da Criança  está estampado em algumas concessões no texto de sua lei à Doutrina Tutelar. Se não são concessões expressas, resultam estas de omissões do texto ou de expressões ambíguas, aptas a permitir interpretações indevidas. Bem se diz que se deve cerrar as portas e não deixar frestas, pois por estas podem passar ventos indesejáveis.

          Atualmente, passados tantos anos de vigência do Estatuto da Criança e do Adolescente, o mundo jurídico brasileiro debate seu sistema de justiça para crianças e adolescentes. Alguns setores questionam a natureza jurídica da medida socioeducativa, enquanto resposta do Estado ao adolescente autor de ato infracional. Sob o argumento da autonomia do Direito da Criança, insurgem-se contra a idéia de um Direito Penal Juvenil. Salvo exceções, a maioria destas manifestações tem um nítido caráter corporativo, visando ao suposto asseguramento de espaços de poder, discricionário e na maioria das vezes autoritário, invocando o princípio do “superior interesse da criança” para justificar atropelos às garantias processuais e constitucionais. Como este princípio carece de uma definição conceitual, acaba funcionando como o “Cavalo de Tróia” do Direito Tutelar implantado na própria Convenção das Nações Unidas de Direitos da Criança, com o disse Miguel Cillero^[1].

          No caso do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), a ausência de regras sobre o processo de execução das medidas socioeducativas; a possibilidade de concerto de remissão perante o Ministério Público sem a presença de Defensor na fase anterior a instauração do processo de apuração da responsabilidade penal juvenil perante o Poder Judiciário; a ambigüidade na definição dos tipos penais que autorizam a privação de liberdade, e outros deslizes da legislação que comprometem o rigor garantista, na lição de Ferraioli, e resultam em “frestas” no sistema por onde se introduz o germe da doutrina tutelar.

          A inconstitucionalidade destas omissões legislativas ou dos dispositivos não garantistas tem sido afirmada pelos Tribunais que analisam o tema sob os fundamentos do Direito Penal, acatando, na maioria das vezes, recursos originários das Defensorias Públicas instaladas nos Estados. É o caso do reconhecimento da prescrição da pretensão acusatória ou da pretensão executória da medida socioeducativa por parte do Estado, não afirmada no Estatuto, mas reconhecida analogicamente em face às regras do Código Penal. Sucedem-se decisões do Superior Tribunal de Justiça do Brasil neste sentido.

           Ocorre que, sendo o Brasil um Estado Federado, as regras de organização judiciária brasileira variam de Estado para Estado. Assim há Estados no Brasil em que os recursos interpostos nos processos infracionais de adolescentes, em face de decisão de primeira instância, são encaminhados para Câmaras Criminais dos Tribunais de Justiça dos Estados (no Paraná, por exemplo). Há outros Estados, entretanto, que estes recursos são encaminhados para Câmaras Cíveis, por conta de uma suposta natureza civil das sanções estatutárias^[2] (como no Rio Grande do Sul). Das decisões dos Tribunais Estaduais caberá ainda recurso ao Superior Tribunal de Justiça (Órgão Federal, com sede na Capital da República).

          A dificuldade para o reconhecimento da implantação, pela Doutrina da Proteção Integral, de um conceito de Direito Penal Juvenil, com sanções e sua respectiva carga retributiva e finalidade pedagógica, resulta de um pré-conceito de natureza hermenêutica, em face a uma cultura menorista presente e atuante em toda América Latina, do que já nos adverte Amaral e Silva em suas lições^[3].

         No dizer de Lênio Streck,

“o intérprete jamais chega ao texto sem um ter-que-ver-prévio com este: se o texto fala de poder, da justiça ou da vida, o leitor/intérprete entenderá o texto em função de suas próprias experiências sobre o poder, a justiça e a vida. Jamais haverá, pois, uma leitura ingênua, porque o intérprete leva consigo uma compreensão prévia daquilo que quer compreender. Entre essa compreensão prévia e o texto (fato, norma, etc)se dá, pois, uma relação de circularidade típica, um círculo que pode frustrar a compreensão definitiva, porém que é certamente algo positivo, porque não há forma de entender uma coisa que não seja inserindo-a em uma bagagem de conhecimentos prévios que permitem que essa coisa desdobre todo o sentido que encerra. O círculo hermenêutico que se produz entre o texto e o leitor não é senão uma nova versão, uma versão extremada do círculo intelectivo que a hermenêutica clássica havia observado que se dá entre a totalidade de uma obra literária e as partes que a compõem.Não se pode entender o sentido de um texto se não houver entendido o sentido de cada uma de suas partes, porém tampouco se entende plenamente o sentido de cada uma de suas partes até conseguir a compreensão da obra. O texto será, assim, um interlocutor, buscando nele um ensinamento que pode enriquecer o próprio acervo do intérprete”^[4].

          A conduta dos que não admitem a idéia de um Direito Penal Juvenil, implica no abandono de conceitos introduzidos pelas normas do próprio Estatuto da Criança e do Adolescente (especialmente no que respeita à responsabilidade com sancionamento de medida socioeducativas e de condição de sujeito de direitos ostentada pelo adolescente) e se faz responsável no Brasil pelas dificuldades que se enfrenta, desde 1990, para a efetivação plena do Estatuto da Criança e do Adolescente, desembocando na chamada dupla crise do Estatuto, de que nos alerta Emílio Garcia Mendez: uma crise de implementação e outra, em verdade responsável por aquela, uma crise de interpretação.

          Trava-se hoje, no Congresso Brasileiro, um debate em torno do aprimoramento do Estatuto, em vista da experiência acumulada nestes anos. Esta proposta neutraliza a expectativa de redução da idade de imputabilidade penal. Os riscos de retrocesso, entretanto, existem. Resultam, principalmente, de ações corporativas de alguns setores do Poder Judiciário e do Ministério Público (especialmente), e de parcela de representantes de organismos não-governamentais, que de alguma forma, como espaço de poder, tem interesse em manter nebulosa esta questão, na medida em que a ausência de regra permite o exercício ilimitado deste poder. Não é sem razão que a maioria absoluta dos agentes das Defensorias Públicas instaladas no Brasil há tempo perceberam esta questão e afirmam os primados do Direito Penal Juvenil expresso no Estatuto da Criança e do Adolescente. 

[4] Streck, Lênio. Hermenêutica Jurídica e(m) crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2000, p. 246.

 

          O Estatuto da Criança e do Adolescente, sancionado há vinte anos, se constitui na versão brasileira da Convenção das Nações Unidas de direitos da Criança, aprovada pela Assembléia Geral da ONU em Novembro de 1989.

          O Brasil teve a primazia no cenário internacional em readequar sua legislação interna aos termos da Convenção, circunstância que o projetou internacionalmente.

          Muitos países ainda hoje se defrontam com a adaptação de suas legislações à Convenção. A Argentina, por exemplo, finalmente, está na iminência de ver aprovada a Lei de Responsabilidade Penal Juvenil. Outros fizeram reformas cosméticas e outros ainda já produziram a reforma da reforma. Para permanecer no âmbito latinoamericano citemos Chile e Colômbia, ambos com leis de responsabilidade penal juvenil bem recentes. Nestes países a lei fixa em 14 anos o início da adolescência, que se conclui aos 18 anos, e estabelece faixas entre 14 e 15, e 16 e 18 anos, com sanções que podem ir até oito anos de privação de liberdade para delitos graves.

         Nesse mesmo paradigma a Costa Rica se mantém como sendo a Nação latinoamericana que apresenta uma legislação muito avançada em termos de garantias processuais, embora preveja limites máximos de privação de liberdade que vulneram o princípio da brevidade incorporado à Convenção dos Direitos da Criança. Na Costa Rica um adolescente poderá sofrer até quinze anos de privação de liberdade em delitos gravíssimos.

          No panorama europeu, tão bem descrito por Carlos Vazquez Gonzáles, em seu Derecho Penal Juvenil Europeo, e muito bem sintetizado no Brasil por Sérgio Salomão Shecaira em Sistemas de Garantias e Direito Penal Juvenil, Alemanha e Espanha estão na vanguarda da ordem jurídica. Naquele está proposto para certos delitos praticados por adolescentes entre 14 e 18 anos, sanções socioeducativas idênticas às nossas, com possibilidade de privação de liberdade de até dez anos. Na Espanha, com faixas distintas, entre 14 e 16 anos e 16 e 18 anos, as sanções podem ir de quatro a oito anos de internação. Ambos estes países prevêem ainda a possibilidade de a legislação juvenil aplicar-se a jovens adultos, até 21 anos, em face de delitos praticados sem violência à pessoa.

          Em certa medida, quase todos os países ocidentais adotam este modelo, e, em exuberante maioria, fixam a idade de início da vida adulta e de imputabilidade penal em 18 anos, cada qual, como o Brasil, com um modelo de responsabilização juvenil para menores de 18 anos, nos termos da Convenção.

          A propósito da Convenção, os Estados Unidos da América, paradoxalmente ao lado da Somália, não a ratificaram. Os norte-americanos não ratificaram a Convenção pela impossibilidade de cumpri-la em face da realidade interna, onde cada Estado dispõe de uma legislação penal própria. Como a Convenção veda a pena de morte e a prisão perpétua e determina um tratamento mais favorável aos menores de 18 anos do que aos maiores desta idade, coerentemente os Estados Unidos deixaram de assinar o tratado.

          Assim, invocar os Estados Unidos como referência no tratamento da justiça juvenil faz-se tão inadequado quanto a referi-los como referência no lançamento de efluentes na atmosfera, pois tal qual como no caso do Protocolo de Kyoto, os norteamericanos não tem os mesmos compromisso com a comunidade internacional que aqueles países signatários da Convenção dos Direitos da Criança.

          Ainda assim os norteamericanos tem se movimentado no sentido de abrandar as regras de alguns de seus Estados. Em 2005, no caso Roper x Simon a Suprema Corte afirmou a inconstitucionalidade da pena de morte para menores de 18 anos. No ano passado, em caso originário do Estado da Flórida, do jovem Terence Graham, com 16 anos de idade ao tempo do fato, a Suprema Corte afirmou a inaplicabilidade da prisão perpétua para pessoas com menos de 18 anos para delitos que não de homicídio. Em ambas as decisões se percebe uma tendência de caminhar na busca de adequar a legislação norteamericana aos padrões internacionais em face de menores de 18 anos e quem sabe habilitar-se à ratificar a Convenção, como sinalizado pelo Presidente Clinton ao final de sua gestão e que permaneceu congelado nos anos Bush.

          O Estatuto Brasileiro estabeleceu o início da adolescência em 12 anos. Começa ai, pois, a responsabilidade penal juvenil, que não se confunde com imputabilidade penal, mas que sujeita o adolescente a sanções socioeducativas, nos termos do art. 228 da Constituição Federal, cujas, podem, inclusive suprimir-lhe a liberdade. Nesse particular, alista-se o Brasil como um dos países com legislação mais dura, pois a maioria absoluta fixa em 14 anos a idade de início da responsabilidade juvenil.

          Em vista do panorama internacional e dos vinte anos de experiência com o Estatuto, razoável que se cogite em sua atualização, tal e qual se procedeu recentemente em face da adoção, através da Lei 12.010/2009, que introduziu profunda reforma no sistema de proteção, com repercussões no modelo recursal e nos critérios de aplicação de medidas socioeducativas, consagrando expressamente, na ordem infraconstitucional, ao lado de outros preceitos, o princípio da proporcionalidade, constitucionalmente assegurado.

          Tal atualização resulta necessária diante de inúmeros avanços alcançados pelo Direito Penal nesses vinte anos, seja com o advento da Lei 9.099, seja pela Lei Maria da Penha, seja pela consolidação de uma leitura garantista do Direito acumulada ao longo dos anos 90, seja pela realidade sócio-econômica de nossos dias e as questões introduzidas pelo crime organizado e o tráfico de armas e drogas.

          Nessa dimensão, focar a questão da delinquência juvenil, no contexto da segurança pública, por conta do crescimento da violência como um todo, propondo a redução da idade de imputabilidade penal, traduz uma leitura simplista e inadequada da problemática, ignorando os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, por um viés marcadamente demagógico.

 

João Batista Costa Saraiva¹ 

 

A idéia da descentralização do atendimento, levando em conta o princípio da especialização e a constante busca da participação da sociedade no atendimento do adolescente autor de ato infracional, foi constitutiva da própria Doutrina da Proteção Integral. 

 

Fundada no princípio da peculiar condição de pessoa em desenvolvimento a Doutrina da Proteção Integral contrapõe-se à vetusta Doutrina da Situação Irregular que norteava o Código de Menores. Este incluía praticamente 70% da população infanto-juvenil brasileira nesta condição, bastando ver a redação do artigo segundo do revogado Código de Menores². 

Pela ideologia da situação irregular, “os menores” tornam-se interesse do direito especial quando apresentam uma “patologia social”, a chamada situação irregular, ou seja quando não se ajustam a um padrão estabelecido.  

A declaração de situação irregular tanto poderia derivar de sua conduta pessoal (caso de infrações por ele praticadas ou de “desvio de conduta”), como da família (maus tratos) ou da própria sociedade (abandono). Haveria uma situação irregular, uma “moléstia social”, sem distinguir, com clareza, situações decorrentes da conduta do jovem ou daqueles que o cercam.  

Reforçava-se a idéia dos grandes institutos para “menores” (até hoje presentes em alguns setores da cultura nacional), onde misturavam-se infratores e abandonados, vitimizados por abandono e maus tratos com vitimizadores autores de conduta infracional, partindo do pressuposto de que todos estariam na mesma condição: estariam em “situação irregular”³. 

Mary Beloff, professora de Direito Penal Juvenil na Faculdade de Direito da Universidade de Buenos Aires, resume uma série de distinções entre a Doutrina da Situação Irregular, que presidia o Código de Menores e as legislações latino-americanas da época , derrogados pela Convenção das Nações Unidas de Direito da Criança, e a Doutrina da Proteção Integral resultante da nova ordem internacional⁴. Do trabalho de Mary Beloff se extrai como características da Doutrina da Situação Irregular: 

 

1. as crianças e os jovens aparecem como objetos de proteção, não são reconhecidos como sujeitos de direitos e sim como incapazes. Por isso as leis não são para toda a infância e adolescência, mas sim para os “menores”. 

2. Se utilizam categorias vagas e ambíguas, figuras jurídicas de “tipo aberto”, de difícil apreensão desde a perspectiva do direito, tais como “menores em situação de risco ou perigo moral ou material”, ou “em situação de risco”, ou “em circunstâncias especialmente difíceis”, enfim estabelece-se o paradigma da ambigüidade. 

3. Neste sistema é o menor que está em situação irregular; são suas condições pessoais, familiares e sociais que o convertem em um “menor em situação irregular” e por isso objeto de uma intervenção estatal coercitiva, tanto ele como sua família. 

4. Estabelece-se uma distinção entre as crianças bem nascidas e aqueles em “situação irregular”, entre criança e menor, de sorte que as eventuais questões relativas àquelas serão objeto do Direito de Família e destes dos Juizados de Menores. 

5. Surge a idéia de que a proteção da lei visa aos menores, consagrando o conceito de que estes são “objeto de proteção” da norma. 

6. Esta “proteção” freqüentemente viola ou restringe direitos, porque não é concebida desde a perspectiva dos direitos fundamentais. 

7. Aparece a idéia de incapacidade do menor. 

8. Decorrente deste conceito de incapacidade, a opinião da criança faz-se irrelevante. 

9. Nesta mesma lógica se afeta a função jurisdicional, já que o Juiz de Menores deve ocupar-se não somente de questões tipicamente judiciais, mas também de suprir as deficiências de falta de políticas públicas adequadas. Por isso se espera que o Juiz atue como um “bom pai de família” em sua missão de encarregado do “patronato” do Estado sobre estes “menores em situação de risco ou perigo moral ou material”. Disso resulta que o Juiz de Menores não está limitado pela lei e tenha faculdades ilimitadas e onipotentes de disposição e intervenção sobre a família e a criança, com amplo poder discricionário. 

10. Há uma centralização do atendimento. 

11. Estabelece-se uma indistinção entre crianças e adolescentes que cometem delito com questões relacionadas com as políticas sociais e de assistência, conhecido como “seqüestro e judicialização dos problemas sociais”. 

12. Deste modo se instala uma nova categoria, de “menor abandonado/delinqüente” e se “inventa” a delinqüência juvenil. 

13. Como conseqüência deste conjunto se desconhece todas as garantias reconhecidas pelos diferentes sistemas jurídicos no Estado de Direito, garantias estas que não são somente para pessoas adultas. 

14. Principalmente, a medida por excelência que é adotada pelos Juizados de Menores, tanto para os infratores da lei penal quanto para as “vítimas” ou “protegidos”, será a privação de liberdade. Todas estas medidas impostas por tempo indeterminado. 

15. Consideram-se as crianças e adolescentes como inimputáveis penalmente em face dos atos infracionais praticados. Esta ação “protetiva” resulta que não lhes será assegurado um processo com todas as garantias que têm os adultos e que a decisão de privá-los de liberdade ou de aplicação de qualquer outra medida, não dependerá necessariamente do fato cometido, mas sim, precisamente, da circunstância de a criança ou adolescente encontrar-se em “situação de risco”. 

Neste tempo, de vigência do Código de Menores, a grande maioria da população infanto-juvenil recolhida às entidades de internação do sistema FEBEM no Brasil, na ordem de 80%, era formada por crianças e adolescente, “menores”, que não eram autores de fatos definidos como crime na legislação penal brasileira. Estava consagrado um sistema de controle da pobreza, que Emílio Garcia Mendez define como sócio-penal, na medida em que se aplicavam sanções de privação de liberdade a situações não tipificadas como delito, subtraindo-se garantias processuais. Prendiam a vítima. Esta também era, por conseqüência, a ordem que imperava nos Juizados de Menores. 

A criminalização da pobreza, a judicialização da questão social na órbita do então Direito do Menor, que orientava os Juizados de Menores da época, pode ser bem definida a partir da experiência da instalação do Juizado da Infância e Juventude de Porto Alegre, nos primeiros instantes de vigência do Estatuto da Criança e do Adolescente, no final de 1990, início de 1991. 

Quando o Juiz Marcel Hoppe foi incumbido de instalar o novo Direito da Infância e da Juventude na Capital do Rio Grande do Sul, construindo um novo Juizado da Infância e Juventude, encontrou mais de vinte e cinco mil processos em tramitação no Juizado. Realizada uma triagem nos processos, verificados quais efetivamente envolviam questões jurisdicionais, sob a ótica do novo direito, os feitos foram reduzidos para pouco mais de três mil⁵.  

A implantação da nova ordem em substituição ao que havia no Juizado da Infância e Juventude de Porto Alegre veio a ser mais tarde reconhecida pelo UNICEF, conferindo prêmio ao Juiz Marcel Hoppe⁶. 

Sobre a aplicação da Doutrina da Situação Irregular e a operacionalidade do Código de Menores, aduz Martha de Toledo Machado⁷: 

“A implementação desta política pública, entretanto, acabou por gerar, tão somente, uma condição de sub-cidadania de expressivo grupo de jovens criados longe de núcleos familiares, nas grandes instituições, que acabaram adultos incapazes do exercício de suas potencialidades humanas plenas. Além da também indigna e absurda retirada arbitrária de expressivo número de crianças de tenra idade da companhia de seus pais para colocação em adoção, sem que houvesse significativa violação dos deveres do pátrio-poder, apenas em função da carência econômica das famílias, como referido por Olimpio de Sá Sotto Maior Neto.” 

 

Enquanto no Brasil, em 1979, editava-se o Código de Menores, expressão máxima da Doutrina da Situação Irregular e do caráter tutelar do Direito de Menores, a ONU estabelecia aquele como o Ano Internacional da Criança. 

 

Passavam vinte anos desde o advento da Declaração dos Direitos da Criança, em 1959, cumprindo fazer entre os países signatários daquela Carta um balanço mundial dos avanços alcançados na efetivação daqueles direitos enunciados. 
 

Em face disso, percebendo a necessidade de uma Normativa Internacional com força cogente, apta a dar efetividade aos direitos preconizados na Declaração dos Direitos da Criança, na ONU, a representação da Polônia propôs a elaboração de uma Convenção sobre o tema. 
 

A Convenção das Nações Unidas de Direito da Criança de 1989 tem, pois, uma história de elaboração de dez anos, com origem em 1979. 
 

A Comissão de Direitos Humanos da ONU organizou um grupo de trabalho aberto para estudar a questão. Neste grupo poderiam participar delegados de qualquer país membro da ONU, além dos representantes obrigatórios dos 43 Estados integrantes da Comissão, organismos internacionais como o UNICEF, e o grupo “ad hoc” das organizações não governamentais.  
 

Em 1989, no trigésimo aniversário da Declaração dos Direitos da Criança, a Assembléia-Geral da Organização das Nações Unidas, reunida em Nova York, aprovou a Convenção sobre os Direitos da Criança. Desde então os Direitos da Criança passam a se assentar sobre um documento global, com força coercitiva para os Estados signatários, entre os quais o Brasil. 
 

A Convenção das Nações Unidas de Direito da Criança, consagrando a Doutrina da Proteção Integral, se constitui no principal documento internacional de Direitos da Criança. 
 

No dizer de Antônio Carlos Gomes da Costa, a Convenção Internacional de Direitos da Criança é um documento poderoso para modificação das maneiras de entender e agir das pessoas, grupos e comunidades, produzindo mudanças no panorama legal, suscitando o reordenamento das instituições e promovendo a melhoria das formas de atenção direta. 
 

Apesar de não ser cronologicamente o primeiro texto, a Convenção da ONU sobre Direitos da Criança contribuiu decisivamente para consolidar um corpo de legislação internacional denominado “Doutrina das Nações Unidas de Proteção Integral à Criança”.  
 

Conforme Emílio Garcia Mendez sob esta denominação estar-se-á referindo a Convenção das Nações Unidas dos Direitos da Criança, As Regras Mínimas das Nações Unidas para Administração da Justiça de Menores, As Regras Mínimas das Nações Unidas para a proteção dos jovens privados de liberdade e as Diretrizes das Nações Unidas para a prevenção da delinqüência juvenil. Este corpo de legislação internacional, com força de lei interna para os países signatários, entre os quais o Brasil, modifica total e definitivamente a velha doutrina da situação irregular. A Doutrina da Proteção Integral foi adotada pela Constituição Federal, que a consagra em seu art. 227, tendo sido acolhida pelo plenário do Congresso Constituinte pela extraordinária votação de 435 votos contra 8.  
 

O texto constitucional brasileiro, em vigor desde o histórico outubro de 1988 antecipou-se à Convenção, vez que o texto da ONU veio a ser aprovado pela Assembléia-Geral das Nações Unidas em 20 de Novembro de 1989. 
 

Na aplicação da Doutrina da Proteção Integral no Brasil, em cotejo com os primados da Doutrina da Situação Irregular que presidiam o velho Código de Menores, o que se constata é que o País, o Estado e a Sociedade é que se encontram em situação irregular. 

 

Assim, a Doutrina das Nações Unidas de Proteção Integral à Criança, com força cogente nos Países signatários, pode ser afirmada a partir destes quatro documentos: 

 

a) Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança (20/11/89); 

b) Regras mínimas das Nações Unidas para a Administração dos Direitos dos Menores, conhecidas como regras de Beijing (29/11/85); 

c) Regras das Nações Unidas para a Proteção dos Menores Privados de Liberdade (14/12/90); 

d) Diretrizes das Nações Unidas para a Prevenção da Delinqüência Juvenil, conhecidas como Diretrizes como Diretrizes de Riad (14/12/90). 

 

Este conjunto normativo revogou a antiga concepção tutelar, trazendo a criança e o adolescente para uma condição de sujeito de direito, de protagonista de sua própria história, titular de direitos e obrigações próprios de sua peculiar condição de pessoa em desenvolvimento, dando um novo contorno ao funcionamento da Justiça de Infância e Juventude, abandonando o conceito de menor, como subcategoria de cidadania. 

 

Todo sistema de garantias construído pelo Direito Penal como fator determinante de um Estado Democrático de Direito é estendido a criança e ao adolescente, em especial quando se lhe é atribuída a prática de uma conduta infracional. 

 

Princípios fundamentais, cujos, em nome de uma suposta ação protetiva do Estado eram esquecidos pela Doutrina da Situação Irregular, passam a ser integrantes da rotina do processo envolvendo crianças e adolescentes em conflito com a lei, tais como princípio da reserva legal, do devido processo legal, do pleno e formal conhecimento da acusação, da igualdade na relação processual, da ampla defesa e contraditório, da defesa técnica por advogado, da privação de liberdade como excepcional e somente por ordem expressa da autoridade judiciária ou em flagrante, da proteção contra a tortura e tratamento desumano ou degradante, etc. 

 

Retomando a análise de Mary Beloff⁸ é possível listar as principais características da Doutrina da Proteção Integral: 

 

1. Definem-se os direitos das crianças, estabelecendo-se que, no caso de algum destes direitos vier a ser ameaçado ou violado, é dever da família, da sociedade, de sua comunidade e do Estado restabelecer o exercício do direito atingido, através de mecanismos e procedimentos efetivos e eficazes, tanto administrativos quanto judiciais, se for o caso. 

2. Desaparecem as ambigüidades, as vagas e imprecisas categorias de “risco”, “perigo moral ou material”, “circunstâncias especialmente difíceis”, “situação irregular”, etc. 

3. Estabelece-se que, quem se encontra em “situação irregular”, quando o direito da criança se encontra ameaçado ou violado, é alguém ou alguma instituição do mundo adulto (família, sociedade, Estado). 

4. Estabelece-se a distinção entre as competências pelas políticas sociais e competências pelas questões relativas a infração à lei penal. Neste caso estabelecendo-se princípios fundamentais como ampla defesa, reconhecendo que os direitos das crianças e dos adolescentes dependem de um adequado desenvolvimento das políticas sociais. 

5. A política pública de atendimento deve ser concebida e implementada pela sociedade e pelo Estado, fundada na descentralização e focalizada nos municípios. 

6. É abandonado o conceito de menores como sujeitos definidos de maneira negativa, pelo que não têm, não sabem ou não são capazes, e passam a ser definidos de maneira positiva, como sujeitos plenos de direito. 

7. São desjudicializados os conflitos relativos a falta ou carência de recursos materiais, substituindo o anterior sistema que centrava a ação do Estado pela intervenção judicial nestes casos. 

8. A idéia de Proteção dos Direitos das Crianças e dos Adolescentes: Não se trata, como no modelo anterior, de proteger a pessoa da criança ou do adolescente, do “menor”, mas sim de garantir os direitos de todas as crianças e adolescentes.  

9. Este conceito de proteção resulta no reconhecimento e promoção de direitos, sem violá-los nem restringi-los. 

10. Também por este motivo a proteção não pode significar intervenção estatal coercitiva. 

11. Da idéia de universalidade de direitos, se depreende que estas leis, derivadas da nova ordem, são para toda a infância e adolescência, não para uma parte. Por isso se diz que com estas leis se recupera a universalidade da categoria infância, perdida com as primeiras leis para “menores”. 

12. Já não se trata de incapazes, meias-pessoas ou pessoas incompletas, mas sim pessoas completas, cuja particularidade é que estão em desenvolvimento. Por isso se reconhecem todos os direitos que têm todas as pessoas, mais um plus de direitos específicos precisamente por reconhecer-se que são pessoas em peculiar condição de desenvolvimento. 

13. Decorre disso, por um imperativo lógico, o direito de a criança ser ouvida e sua palavra e opinião devidamente consideradas. 

14. Recoloca-se o Juiz na sua função jurisdicional, devendo a Justiça de Infância e Juventude ocupar-se de questões jurisdicionais, seja na órbita infracional (penal) seja na órbita civil (família). 

15. O Juiz da Infância, como qualquer Juiz no exercício de sua jurisdição, está limitado em sua intervenção pelo sistema de garantias. 

16. Na questão do adolescente em conflito com a lei, enquanto autor de uma conduta tipificada como crime ou contravenção, se reconhecem todas as garantias que correspondem aos adultos nos juízos criminais, segundo as constituições e os instrumentos internacionais pertinentes, mais garantias específicas. Destas, a principal é de que os adolescentes devem ser julgados por tribunais específicos, com procedimentos próprios e que a responsabilidade do adolescente pelo ato cometido resulte na aplicação de sanções distintas daquelas do sistema de adultos, estabelecendo, deste ponto de vista, uma responsabilidade penal juvenil, distinta daquela do adulto. 

17. Resulta disso o estabelecimento de um rol de medidas aplicáveis ao adolescente em conflito com a lei, onde o alternativo, excepcional, última solução e por breve tempo será a privação de liberdade. Estas medidas se estendem desde a advertência e admoestação até os regimes de semiliberdade e ou privação de liberdade em instituição especializada, distinta daquela de adultos e por tempo determinado. 

18. A privação de liberdade será sempre o último recurso, presidida por princípios como brevidade e excepcionalidade, com período determinado de duração e somente aplicável em caso de um delito grave. 

 

A partir destes primados estabelecidos pela nova ordem internacional estabelece-se uma mudança paradigmática no Direito da Criança. 

A Constituição Federal de 1988, antecipando-se à Convenção das Nações Unidas de Direito da Criança, incorporou ao ordenamento jurídico nacional, em sede de norma constitucional, os princípios fundantes da Doutrina da Proteção Integral, expressos especialmente em seus arts. 227 e 228. 

A ideologia incorporada no texto Constitucional norteou o Estatuto da Criança e do Adolescente, legislação infraconstitucional regulamentadora dos dispositivos constitucionais que tratam da matéria, sendo, em última análise, a versão brasileira do texto da Convenção das Nações Unidas de Direito da Criança.

O Princípio da Prioridade Absoluta, erigido como preceito fundante da ordem jurídica, estabelece a primazia deste direito no artigo 227 da Constituição Federal. Tal princípio está reafirmado no art. 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente. Neste dispositivo estão lançados os fundamentos do chamado Sistema Primário de Garantias, estabelecendo as diretrizes para uma Política Pública que priorize crianças e adolescentes, reconhecidos em sua peculiar condição de pessoa em desenvolvimento.

 

É fundamental explicitar, para compreensão desta nova ordem resultante do Estatuto da Criança e do Adolescente, que este se estrutura a partir de três grandes sistemas de garantia, harmônicos entre si:  

 

a) o Sistema Primário, que dá conta das Políticas Públicas de Atendimento a crianças e adolescentes (especialmente os arts. 4º e 86/88) de caráter universal, visando a toda a população infanto-juvenil brasileira, sem quaisquer distinções;  
 

b) o Sistema Secundário que trata das Medidas de Proteção dirigidas a crianças e adolescentes em situação de risco pessoal ou social, não autores de atos infracionais (embora também aplicável a estes, no caso de crianças, com exclusividade, e de adolescentes, supletivamente – art. 112, VI, do Estatuto da Criança e do Adolescente), de natureza preventiva, ou seja, crianças e adolescentes enquanto vítimas, enquanto violados em seus direitos fundamentais (especialmente os arts. 98 e 101). As medidas protetivas visam a alcançar crianças e adolescentes enquanto vitimizados. 
 

c) o Sistema Terciário, que trata das medidas socioeducativas, aplicáveis a adolescentes em conflito com a Lei, autores de atos infracionais, ou seja, quando passam a condição de vitimizadores (especialmente os arts. 103 e 112). 

 

Este tríplice sistema, de prevenção primária (políticas públicas), prevenção secundária (medidas de proteção) e prevenção terciária (medidas socioeducativas), opera de forma harmônica, com acionamento gradual de cada um deles. Quando a criança e o adolescente escapar ao sistema primário de prevenção, aciona-se o sistema secundário, cujo grande agente operador deve ser o Conselho Tutelar. Estando o adolescente em conflito com a lei, atribuindo-se a ele a prática de algum ato infracional, o terceiro sistema de prevenção, operador das medidas socioeducativas, será acionado, intervindo aqui o que pode ser chamado genericamente de sistema de Justiça (Polícia/Ministério Público/Defensoria/Judiciário/Órgãos Executores das Medidas Socioeducativas). 

 

O acionamento destes sistemas faz-se integrado, interessando ao sistema terciário de prevenção o adolescente na condição de vitimizador. Enquanto vítima, seja da exclusão social, seja da negligência familiar, etc., faz-se sujeito de medida de proteção (do sistema secundário de prevenção, de nítido caráter preventivo à delinqüência).  

O Poder Judiciário detém a demanda do Sistema Terciário de Garantias, na medida que somente ingressam nesses programas adolescentes submetidos à medida socioeducativa, prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário em face da atribuição ao adolescente da prática de um ato definido em lei como crime ou contravenção (Súmula 108, do STJ). 

 

 

Assim, como adiante se retoma, uma das notas fundantes da medida socioeducativa é seu caráter de coercitibilidade, decorrente da imposição feita pelo Poder Judiciário em sua decisão em face da atribuição da conduta infratora ao adolescente. 

 

Os programas socioeducativos dividem-se em dois grupos: privativos de liberdade e em meio aberto, conforme dispõe o art. 112 do Estatuto da Criança e do Adolescente. 

 

A lógica que preside o Sistema Socioeducativo, em especial por conta da ausência de uma normativa que regule o processo de execução, tem sido a de que as medidas privativas de liberdade são de atribuição do Estado Federado enquanto as medidas de meio aberto, Liberdade Assistida e Prestação de Serviços à Comunidade são de responsabilidade dos Municípios.  

A regra, decorrente do princípio da excepcionalidade que preside a imposição de medida de privação de liberdade, é de que o adolescente a que se atribua a prática de um delito receba a imposição de uma medida não-privativa de liberdade, de meio aberto. Prevalece aqui, na esfera juvenil, na lógica de um Direito Penal Mínimo, a ênfase às alternativas à prisão perfeitamente adequados à lógica do sistema penal juvenil. 

Enquanto em relação às medidas socioeducativas que importam em privação de liberdade resta pacificado o entendimento de que a efetivação dos programas de atendimento são de competência do Executivo das Unidades Federadas, sem prejuízo de parcerias com entidades não-governamentais, relativamente ao primeiro grupo de medidas – não-privativas de liberdade – a proposição do Estatuto é outra. A competência pela manutenção dos programas de execução de medidas socioeducativas em Meio Aberto é dos Municípios. Daí ser possível afirmar que, relativamente ao primeiro grupo de medidas, art. 112, incs. I a IV, a plena realização desses programas está vinculada em direta proporção ao grau de comprometimento dos protagonistas do Sistema de Justiça Juvenil local com sua efetivação. 

Pela Municipalização do atendimento a proposta é de que estes programas sejam desenvolvidos pelos Municípios, na forma estabelecida pela proposta de instituição do Sistema Nacional Socioeducativo – SINASE, a partir de encaminhamento feito pelo Conselho Nacional de Direitos da Criança e do Adolescente e da Secretaria Nacional de Direitos Humanos.  

A proposta original de instituição do SINASE elenca como atribuições dos Municípios: 

I – formular, instituir, coordenar e manter o Sistema Municipal de Atendimento Socioeducativo, respeitadas as diretrizes fixadas pela União e o respectivo Estado; 

II – elaborar o Plano Municipal de Atendimento Socioeducativo, em conformidade com o Plano Nacional e o respectivo Plano Estadual;  

III – criar e manter programas de atendimento para a execução das medidas socioeducativas em meio aberto; 

IV – editar normas complementares para a organização e funcionamento dos programas do seu Sistema de Atendimento Socioeducativo; 

V – Cadastrar-se no Sistema Nacional de Informações sobre o Atendimento Socioeducativo, fornecer regularmente os dados necessários ao abastecimento e atualização do Sistema; e  

VI – financiar, conjuntamente com os demais entes federados, a execução de programas e ações destinados ao atendimento inicial de adolescente apreendido para apuração de ato infracional, bem como aqueles destinados a adolescente a quem foi aplicada medida socioeducativa em meio aberto. 

O modelo de execução pelo próprio Poder Judiciário (herdado do antigo regime do Código de Menores) não se sustenta nessa nova ordem. Não compete à Justiça da Infância a manutenção de programas de atendimento.  

O papel do Judiciário é de julgar e A manutenção de programas de atendimento se constitui em uma anomalia, herança do anterior sistema do Código de Menores, das Instituições Totais e da negação do sistema de atendimento integrado em rede. 

Corolário das disposições contidas na proposta de instituição do SINASE, o respectivo programa municipal de atendimento deverá estar regularmente inscrito no Conselho Municipal de Direitos da Criança e do Adolescente, independentemente de quem sejam os atores sociais que o executem, supondo a existência de uma reede de atendimento.  

Cabe destacar que compete ao Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente as funções deliberativas e de controle do Sistema Municipal de Atendimento Socioeducativo, nos termos previstos no art. 88, II, do Estatuto da Criança e do Adolescente. 

O regramento trazido na proposta de instituição do SINASE estabelecia ainda a composição mínima da equipe técnica do programa de atendimento, com caráter interdisciplinar, incluindo pedagogo, psicólogo, assistente social e técnico em Medicina. Alterado na Câmara adotou a genérica instituição de técnicos na área de saúde, além de assistente social. 

Incluem-se na proposta originária de formulação do SINASE, na linha dos diversos programas em funcionamento no Brasil, como por exemplo os programas socioeducativos desenvolvidos nos municípios de Belo Horizonte, Curitiba e Porto Alegre, como requisitos obrigatórios para a inscrição de programa de atendimento:  

A) a exposição das linhas gerais dos métodos e das técnicas pedagógicas, com a especificação das atividades de natureza coletiva;  

B) a indicação da estrutura material, dos recursos humanos e das estratégias de segurança compatíveis com as necessidades da respectiva unidade;  

C) o detalhamento das atribuições e responsabilidades do dirigente, de seus prepostos, dos membros da equipe técnica e dos demais educadores;  

D) a previsão das condições do exercício da disciplina e concessão de benefícios e o respectivo procedimento de aplicação;  

E) a política de formação dos recursos humanos;  

F) a previsão das ações de acompanhamento do adolescente após o cumprimento de medida socioeducativa;  

G) a indicação da equipe técnica cuja quantidade e formação devem estar em conformidade com as normas de referência do sistema, dos conselhos profissionais e com o atendimento socioeducativo a ser realizado.  

Fica estabelecido ainda que as entidades que ofereçam programas de atendimento socioeducativo em meio aberto (como aquelas de semiliberdade) deverão orientar os adolescentes sobre o acesso aos serviços das unidades de saúde do SUS. 

Nos termos da proposta originária de instituição do SINASE, na linha da experiência acumulada nesses vinte anos de vigência do Estatuto, onde os programas socioeducativos estão em funcionamento, ficou estabelecido que tais programas de atendimento das medidas de prestação de serviços à comunidade ou de liberdade assistida são responsáveis por:  

a) selecionar e credenciar orientadores, designando-os, caso a caso, para acompanhar e avaliar o cumprimento da medida;  

b) receber o adolescente e seus pais ou responsável e orientá–los sobre a finalidade da medida e sobre a organização e funcionamento do programa;  

c) encaminhar o adolescente para o orientador credenciado;  

d) supervisionar o desenvolvimento da medida;  

e) avaliar, com o orientador, a evolução do cumprimento da medida e, se necessário, propor à autoridade judiciária a substituição ou a extinção da medida;  

f) selecionar e credenciar, entidades assistenciais, hospitais, escolas ou outros estabelecimentos congêneres, e os programas comunitários ou governamentais nos quais os adolescentes deverão cumprir a medida socioeducativa de prestação de serviços à comunidade, de acordo com o perfil do socioeducando e o ambiente no qual a medida será cumprida. 

Estas disposições contemplam, em linhas gerais, as diversas experiências em andamento no Brasil para execução de medidas de meio aberto, conforme a realidade local, nos termos das deliberações dos Conselhos Municipais de Direitos da Criança. 

A par dessas ações, desde o advento da Lei Orgânica da Assistência Social (onde não há expressa referência aos programas socioeducativos), até a instituição do Sistema Único de Assistência Social – SUAS, há um progressivo movimento visando a apropriar os programas socioeducativos, do sistema terciário de garantias, destinado a adolescentes autores de ato infracional, à rede de assistência social, através de sucessivas Portarias de órgãos Governamentais, regulamentando ações da rede de atenção básica, média e alta complexidade (A Resolução 109, de 11.11.2009, do Conselho Nacional de assistência Social, institui a Tipificação Nacional de Serviços Socioassistenciais). 

Como há notícia de decisão política do Governo Federal em financiar as ações socioeducativas em Municípios com mais de cinqüenta mil habitantes, condicionando, porém, este financiamento a que tal serviço – esta é a expressão – seja executada nos Centros de Referência Especializado de Assistência Social – CREAS, inadmitindo outra forma de ação do programa de atendimento, remetendo assim à necessidade de uma revisão do programa previamente registrado e aprovado no Conselho Municipal de Direitos, cumpre que se faça algumas reflexões. 

Em primeiro lugar, embora se afirme que não há imposição deste modelo de atendimento, não resta dúvida alguma que, vivendo o País uma experiência de absoluta concentração dos recursos financeiros na União, em mais se sessenta por cento da receita tributária, com certeza absoluta a maioria absoluta dos Municípios irá aderir a esta proposta, até mesmo por não dispor de recursos para desenvolver de outro modo. 

Assim, são considerados serviços de média complexidade aqueles que oferecem atendimentos às famílias e indivíduos com seus direitos violados, mas cujos vínculos familiares e comunitários não foram rompidos. Neste sentido, requerem maior estruturação técnico-operacional e atenção especializada e mais individualizada, e, ou, acompanhamento sistemático e monitorado, tais como: 

• Serviço de orientação e apoio sócio-familiar; 

• Plantão Social; 

• Abordagem de Rua; 

• Cuidado no Domicílio; 

• Serviço de Habilitação e Reabilitação na comunidade das pessoas com deficiência; 

• Medidas sócio-educativas em meio-aberto (PSC – Prestação de Serviços à Comunidade e LA – Liberdade Assistida)⁹.  

 

Nos termos da Normativa regulamentadora da Política Nacional de Assistência Social há disposição no sentido de que a proteção especial de média complexidade envolve também (e não exclusivamente, por isso o negrito) o Centro de Referência Especializado da Assistência Social, visando à orientação e o convívio sócio-familiar e comunitário. Difere-se da proteção básica por se tratar de um atendimento dirigido às situações de violação de direitos¹⁰. (Política Nacional de Assistência Social – PNAS/2004 Norma Operacional Básica – NOB/SUAS pag. 38). 

 

O Centro de Referência Especializado de Assistência Social (CREAS), integrante do Sistema Único de Assistência Social (SUAS), constitui-se numa unidade pública estatal, responsável pela oferta de atenções especializadas de apoio, orientação e acompanhamento a indivíduos e famílias com um ou mais de seus membros em situação de ameaça ou violação de direitos. Tem como objetivos: A) Fortalecer as redes sociais de apoio da família; B) Contribuir no combater a estigmas e preconceitos; C) Assegurar proteção social imediata e atendimento interdisciplinar às pessoas em situação de violência visando sua integridade física, mental e social; D) Prevenir o abandono e a institucionalização; E) Fortalecer os vínculos familiares e a capacidade protetiva da família. 

 

É Público-alvo da atuação do CREAS: Crianças, adolescentes, jovens, mulheres, pessoas idosas, pessoas com deficiência, e suas famílias, que vivenciam situações de ameaça e violações de direitos por ocorrência de abandono, violência física, psicológica ou sexual, exploração sexual comercial, situação de rua, vivência de trabalho infantil e outras formas de submissão a situações que provocam danos e agravos a sua condição de vida e os impedem de usufruir de autonomia e bem-estar.
 

“O CREAS deve articular os serviços de referência e contra-referência com a rede de serviços socioassistenciais da proteção social básica e especial, com as demais políticas públicas e órgãos do Sistema de Garantia de Direitos”¹¹.  

 

Conforme relato da Assistente Social Viviana Grassi, tomando como exemplo a experiência do Município de Santo Ângelo no Rio Grande do Sul, o atendimento à Proteção Especial, pela Secretaria Municipal de Assistência Social, no município, iniciou no ano de 2005 com a adesão, contemplação e execução dos Programas de Erradicação do Trabalho Infantil – PETI e do Sentinela, destinado ao atendimento de Crianças e Adolescente Vítimas de Violência, Abuso e Exploração Sexual. Sendo que algumas das ações que compreendem o atendimento, orientação e acompanhamento a indivíduos e famílias em situação de ameaça ou violação de direitos, já vinham sendo desenvolvidas pelas entidades que compõem a rede de garantia de direitos do município. Assim a atuação do CREAS dá-se em articulação com a rede. Dá-se assim reforçando a idéia que o CREAS não pode ser considerado como espaço exclusivo de proteção social, mas deve, interligar seus serviços aos demais espaços que realizam a garantia dos direitos das populações atendidas, estabelecendo um amplo sistema de Proteção Social, onde seja o articulador das ações e não pretenda açambarcar todas as demandas.  

 

“… A assistência Social não pode ter como horizonte somente a execução das atividades arroladas nos documentos institucionais, sob o risco de limitar suas atividades à gestão da pobreza, sob a ótica da individualização das situações sociais…”¹². 

 

Nessa linha o pronunciamento do Promotor de Justiça Murilo Digiácomo, publicado sob forma de artigo a partir de parecer exarado em face de consulta ao Centro de Apoio Operacional do Ministério Público do Estado do Paraná, na Revista nº 17 do Juizado da Infância e Juventude do Tribunal de Justiça do RS, a pg. 9, “Análise da sistemática de atendimento adotada pelo Centro de Referência Especializado de Assistência Social – CREAS, de Ponta Grossa -PR”¹³.  

 

Naquele texto destaca:  

“O atendimento de crianças, adolescentes e suas respectivas famílias prestado pelo CREAS ou por qualquer outro serviço público, portanto, deve primar pela celeridade e pela especialização, não sendo admissível, por exemplo, que sejam aqueles submetidos à mesma estrutura e sistemática destinada ao atendimento de outras demandas, de modo a aguardar no mesmo local e nas mesmas “filas” que estas a realização de exames ou tratamento, máxime por técnicos que não possuam a qualificação profissional devida.” 

Ainda transcrevo daquela manifestação: 

“Os problemas enfrentados por crianças e adolescentes não podem esperar, devendo ser enfrentados e solucionados com o máximo de urgência possível, evitando assim o agravamento da situação e dos prejuízos por aqueles suportados, sendo certo que a omissão do Poder Público os coloca em grave situação de risco (cfe. art. 98, inc. I, da Lei nº 8.069/90), tornando o agente público responsável passível de punição (cfe. art. 5º, c/c os arts. 208 e 216, da Lei nº 8.069/90).’ 

“Se já não bastasse tal constatação, a necessidade de um atendimento diferenciado também abrange o espaço físico onde este deve ser prestado, não apenas para tornar o ambiente mais agradável e propício ao acolhimento de crianças e adolescentes (estimulando seu retorno, nos casos de exames múltiplos ou de um tratamento prolongado), mas também para colocá-los a salvo de situações potencialmente vexatórias ou constrangedoras, que podem resultar da utilização do mesmo local destinado ao atendimento de outras demandas.’ 

“A propósito, o art. 5º da Lei nº 8.069/90 estabelece que “nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais”, dispondo o art. 18 do mesmo diploma legal que “é dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor”. O art. 70, também da Lei nº 8.069/90, por sua vez, reafirma que “é dever de todos prevenir a ocorrência de ameaça ou violação dos direitos da criança e do adolescente”. 

“Tais normas, no caso em exame, se aplicam com especial intensidade no que diz respeito à preservação do direito ao respeito, que, na forma do art. 17 da Lei nº 8.069/90, compreende “[...] a inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos pessoais”. 

 

Além dessas ponderações, outro fator a ser considerado, a partir de ponderações da Assistente Social Viana Grassi, é o estabelecimento dos meios necessários à realização das atividades tanto para o exercício profissional, quanto para as modalidades a serem incluídas e atendidas. O que se evidencia, no momento é o trabalho precarizado, baixos salários, elevada carga de trabalho, alta rotatividade de profissionais, tanto os técnicos quanto monitores, auxiliares. Inexistências de possibilidades institucionais para atender às demandas dos usuários. São alguns dos obstáculos vivenciados na busca pela Universalização das Políticas Sociais, garantia de qualidade e continuidade dos projetos, programas e serviços. 

 

“… É fundamental que os trabalhadores… Tenham clareza das funções e possibilidades… De modo a não atribuir à Assistência Social a intenção e o objetivo hérculeo e inatingível de responder a todas as situações de exclusão, vulnerabilidade, desigualdade social.” ¹⁴ 

 

Por fim, tomando em conta observações que me foram feitas pelo sempre atento Defensor Público Flávio Frasseto, há que se retomar, na análise desta questão, o caráter de coercitibilidade da medida socioeducativa.  

 

Realça Frasseto que a matriz desta proposta, em termos de documentos, se assenta no documento Política Nacional de Assistência Social – PNAS. Nesse documento¹⁵ se extrai: “O SUAS define e organiza os elementos essenciais e imprescindíveis à execução da política de assistência social possibilitando a normatização dos padrões nos serviços, qualidade no atendimento, indicadores de avaliação e resultado, nomenclatura dos serviços e da rede socioassistencial e, ainda, os eixos estruturantes e de subsistemas conforme aqui descritos:  

 

(….) • Direito ao atendimento digno, atencioso e respeitoso, ausente de procedimentos vexatórios e coercitivos;” 

 

Pelo que se extrai do PNAS se constata que se faz elemento intrínseco da assistência social a ausência de coercitibilidade, ou, como adverte Frasseto, assistência se oferece, não se impõe. 

 

Ora, sendo a Medida Socioeducativa, a par de sua pretensão socioeducativa, uma sanção, enquanto resposta do Estado ao ato infracional, tem ela caráter de coercitibilidade, de imposição¹⁶, havendo de ser cumprida independentemente da vontade do adolescente ao qual foi imposta, independentemente do consentimento do afetado, ao ponto de seu descumprimento reiterado e injustificado autorizar inclusive sua colocação em internação (art. 122, inc. III do Estatuto da Criança e do Adolescente). 

 

Dessa forma, como adverte Flávio Frasseto, a própria PNAS, matriz de tudo, já planta a semente que permite questionar sua própria pretensão em classificar o atendimento socioeducativo como um serviço de assistência social¹⁷. 

Assim, por derradeiro, a título de reflexão preliminar, se constata que a pretensão em impor um modelo de prestação de serviço socioeducativo ancorado com exclusividade nos CREAS, nesse universo sem fim de siglas que compõe este sistema, acaba por se tornar o embrião perigoso de uma indesejada revivência do menorismo, restabelecendo, sob um novo rótulo a antiga fórmula da situação irregular, subtraindo dos Conselhos Municipais de Direito espaço de deliberação sobre a política local de atendimento, revivendo o centralismo de outros tempos, em uma revivência da velha doutrina, sob uma nova fórmula. 

Este trabalho, em quarta edição, vem calcado no anterior, porém, por conta da atualização recebida, se constitui em uma nova obra, ampliada e revista, introduzindo reflexões em torno da proposta do SINASE – Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo – que regulamentar o funcionamento da execução das medidas socioeducativas, na falta de uma lei de execução ou de regras explícitas no Estatuto.

Traz a atualização jurisprudencial, abordando temas atuais e diversos, como depoimento sem dano, justiça restaurativa, prescrição, princípio da insignificância, lei Maria da Penha, pequenas causas, lei de adoção, e tantas outras inovações e sua repercussão na justiça juvenil, na expectativa de se constituir em instrumento útil aqueles que buscam construir um modelo de justiça juvenil, com o rigor do garantismo saudado por Bobbio no prefácio que faz à obra de Ferraioli.

Busca detalhar o procedimento de apuração de ato infracional, desde a etapa policial até o modelo recursal, com anotações sobre todas as etapas do procedimento, oportunizando ao trabalhador do sistema de justiça juvenil, o acesso a uma útil ferramenta de consulta.

Vem a proposta fundada na ideia de um Direito Penal Juvenil, enquanto modelo garantista de atuação do sistema de justiça em face do adolescente a que se atribua a prática de uma conduta descrita na lei como crime ou contravenção.

Assim, se constitui num instrumento apto a contribuir com o trabalho de todos os operadores envolvidos no tema do adolescente e do ato infracional, com ênfase ao sistema de garantias e análise das medidas socioeducativas, lastreado na experiência de um autor reconhecido em todo o país.